Afin de mener à bien – et rapidement – la mise en place d’un financement de projet sans recours, le futur emprunteur doit nécessairement imposer lors de la négociation des contrats les plus structurants du projet (EPC, O&M, etc), soit bien en amont du processus de financement, des clauses permettant de répondre aux exigences des banques, tant au sujet des garanties qu’en ce qui concerne l’effectivité de celles-ci.
Il est classiquement admis que le financement de projet dit « sans recours » impose aux banques de limiter la prise de leurs garanties sur le seul projet, et plus précisément sur la société qui le porte (nantissement des titres), sur l’assiette de son emprise foncière (hypothèque), sur les équipements et installations qui le constituent (gage) et sur les flux financiers qu’il génère (nantissement de créances). Afin de compléter ces garanties, les banques exigent également d’avoir la faculté de poursuivre le projet en cas de défaillance de l’emprunteur – et le cas échéant sans lui – pour sauver leur crédit.
En conséquence, il appartient à la direction juridique de la société future emprunteuse d’anticiper ces besoins bancaires au stade de la négociation des contrats de projets structurants, afin d’éviter que les banques ne se considérant pas comme suffisamment garanties n’exigent la mise en place de garanties corporate de l’actionnaire ou de la maison mère, augmentant ainsi les engagements hors bilan et impactant potentiellement d’autres projets du groupe. L’attention est généralement polarisée sur les clauses contractuelles classiques de responsabilité, d’assurance, de garantie de performance ou encore de garantie de disponibilité.
Il ne faut surtout pas négliger les clauses dites de « financement », qu’il convient d’imposer au cocontractant en amont de l’accord définitif
Parmi ces clauses dites de « financement » figurent tout d’abord celles qui obligent le cocontractant à coopérer à la mise en place du financement et à répondre aux exigences des banques, lesquelles peuvent être de nature juridique – il s’agira par exemple de donner du confort sur le pouvoir d’engagement du signataire du contrat de projet – ou de nature technique, comme la collaboration lors de l’audit bancaire technique.
Dans le prolongement de cette idée d’assistance du cocontractant à la mise en place du crédit bancaire, les organismes financiers exigent également d’être informés préalablement à toute décision de mise en oeuvre d’une clause résolutoire. Ils demandent à cette occasion de bénéficier d’un délai suffisant pour leur permettre de pallier les défaillances de la société emprunteuse contractante de façon provisoire ou définitive. L’idée sous-jacente est ici de « sauver » le contrat de projet structurant pour assurer la poursuite du projet lui-même et donc du paiement du crédit octroyé.
Le troisième type de clause à considérer s’inscrit directement dans cette perspective de poursuite du projet et donc des contrats de projet structurants. En effet, la société emprunteuse doit imposer à son cocontractant clé une clause prévoyant sa faculté – à titre de garantie – de transférer librement aux organismes financiers le bénéfice de tout ou partie des droits, subsides ou titres qu’elle tire du contrat de projet, mais également le contrat de projet lui-même. Si le premier transfert ne pose généralement pas de difficulté et intervient dans le cadre de la mise en place de nantissements de créances que le cocontractant devra accepter, le principe du second transfert qui concerne le contrat de projet lui-même est complexe à imposer au cocontractant. En effet, la cession de contrat n’est permise qu’avec l’accord exprès et préalable de toutes les parties, un cocontractant ne pouvant se voir imposer dans la relation contractuelle un tiers avec lequel il n’aurait pas accepté de contracter. Certes, certains contrats peuvent prévoir par exception des transferts libres, mais généralement limités au seul profit des sociétés affiliées, et sous réserve que celles-ci maintiennent leur appartenance au groupe et/ou que le contractant initial demeure garant des engagements de la bénéficiaire affiliée. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque le potentiel substitué sera soit l’organisme financier lui-même (ou plus exactement l’agent des sûretés), soit une société tierce que ce dernier aura désignée.
Faire accepter à son cocontractant clé au stade de la négociation de son contrat le principe de ce transfert libre dudit contrat au bénéfice des banques prêteuses est donc une gageure difficile, et ce d’autant plus qu’afin de garantir l’effectivité de ce transfert, les banques peuvent également exiger la signature d’un contrat tripartite entre la banque, la société emprunteuse et le cocontractant clé, plus communément appelé l’accord direct ou le « Direct Agreement », principe de signature qu’il conviendra d’imposer par anticipation au cocontractant.
Les accords directs à titre de garantie
Cet accord direct institue ainsi un lien contractuel direct entre la banque et le cocontractant, ce qui permet à la première d’imposer au second les conditions du transfert du contrat de projet, soit temporairement, la défaillance de la société emprunteuse pouvant être résolue (clause dite de « step-in/step-out »), soit définitivement, lorsque cette défaillance apparaît comme irrémédiablement acquise (clause de substitution). L’idée sous-jacente est donc de permettre au contrat de projet de se poursuivre en dépit de la défaillance du contractant initial (société emprunteuse), sans nécessiter l’intervention de ce dernier. Or, contrairement au cas précédent où la banque pouvait substituer l’emprunteur en cas de défaillance de celui-ci au titre du contrat de projet, c’est cette fois-ci sur la base de la défaillance de l’emprunteur au titre du contrat de crédit que le mécanisme de substitution sera mis en oeuvre par la banque le cas échéant. Dit autrement, le cocontractant clé se verra imposer un tiers substitué en cas de défaut de l’emprunteur, au titre de son contrat de crédit auquel le cocontractant clé n’est pas parti.
Ce processus est tellement dérogatoire du droit commun qu’il est indispensable d’acter dans le contrat de projet l’engagement du cocontractant clé de signer ce type d’accord direct lors de la mise en place du financement. Cet exercice est particulièrement compliqué puisqu’il s’agit de faire accepter par son cocontractant le principe de signature d’un accord dont il ne connaît ni l’objet, ni les termes et conditions. Et ce, d’autant plus que cet accord direct peut également prévoir un mécanisme de subordination des droits des cocontractants à ceux de la banque.
Il est donc nécessaire et indispensable que la société future emprunteuse maîtrise parfaitement les mécanismes prévus dans l’accord direct pour être en mesure de les présenter à son cocontractant et de le convaincre de prendre, au stade du contrat de projet, l’engagement de signer ce type d’accord direct… tout en le rassurant sur les critères de compétences et de garanties du tiers substitué ou de la préservation des droits du cocontractant au titre du contrat de projet.
Sur l'autrice :
Christine Carpentier, associée du cabinet Vigo, conseille des porteurs de projets de production d’énergie renouvelable (PV, éolien) depuis de nombreuses années. Elle accompagne également des acteurs intervenant dans le secteur du stockage d’énergie par batteries et de la mobilité électrique. Sa pratique vise à appréhender et traiter de façon cohérente l’ensemble des contraintes qui s’imposent à toutes les étapes du développement d’un projet ENR.
