Depuis la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 visant, à titre expérimental, à permettre à l’État, ses établissements publics et les collectivités territoriales d’avoir recours au tiers financement pour leurs travaux de rénovation énergétique de bâtiments, les acheteurs visés ne se sont pas saisis de cet outil dans le cadre de leurs marchés globaux de performance énergétique.
Face au défi climatique, l’État s’est fixé des objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre, y compris de diminution des consommations d’énergies des bâtiments, notamment avec la Stratégie nationale bas-carbone (SNBC), le décret tertiaire, les obligations de solarisation de bâtiments et la directive de l’Union européenne visant un parc de bâtiments à émissions nulles en 2050.
Ces objectifs ont été doublés d’une conjoncture incitative : l’invasion russe en Ukraine à compter de 2022 et, par suite, ses conséquences sur la hausse des prix de l’énergie. Cette actualité a remis sur le devant de la scène la nécessité de disposer de bâtiments énergétiquement plus performants et sobres. À cette fin, au vu des investissements à avancer, le législateur a rendu accessible le tiers financement, par dérogation à l’interdiction du paiement différé.
Il s’agit d’une expérimentation pour les seuls contrats de performance énergétique, conclus par certains acheteurs, lorsqu’ils prennent la forme d’un marché global de performance pour la rénovation énergétique de bâtiments. C’est ainsi que, par la loi n° 2023-222 du 30 mars 2023, puis par le décret n° 2023- 913 du 3 octobre 2023, a été mis en place un dispositif ad hoc dérogeant à certaines règles de la commande publique : le marché global de performance énergétique à tiers financement (MGPE-TF) ou à paiement différé (MGPEPD), permettant aux acheteurs de rembourser un préfinancement par l’opérateur grâce à des loyers versés au long de l’exécution du contrat.
Par dérogation à l’interdiction du paiement différé (article L.2191-5 du Code de la commande publique), ces dispositions autorisent certains acheteurs (l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales) à recourir au tiers financement lorsqu’ils souhaitent conclure un marché global de performance énergétique (article L.2171-3 du Code) pour la rénovation de bâtiments. Il s’agit donc d’un contrat qui permet à l’acheteur de bénéficier, en présence d’un marché global, de dérogations à l’obligation d’allotissement, au principe de séparation des missions de conception et réalisation en maîtrise d’ouvrage publique et à l’interdiction du paiement différé, tout en bénéficiant d’une durée accrue qui est fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.
Ce contrat est d’une apparente souplesse compte tenu de ces dérogations, tout en permettant de confier à un opérateur des missions de conception, réalisation, exploitation et maintenance avec des objectifs chiffrés et contractualisés de performance, ici d’efficacité énergétique.
Une apparente souplesse (très) encadrée
En raison de son caractère dérogatoire à des principes, dirimants, du droit de la commande publique, le recours au MGPE-TF est encadré.
Pour lancer un MGPE-TF, l’acheteur doit cumulativement mener :
- d’une part, une étude préalable, laquelle doit démontrer l’intérêt du recours à ce contrat, plus favorable que d’autres modes de réalisation du projet, s’agissant notamment de la performance énergétique attendue. Cette étude fait l’objet d’un avis de la part de l’organisme expert placé auprès du ministre chargé de l’économie, à savoir la mission d’appui au financement des infrastructures (Fininfra) ;
- d’autre part, une étude de soutenabilité budgétaire évaluant précisément les conséquences du contrat sur les finances publiques, laquelle est également transmise pour avis au ministre chargé du budget (DGFIP).
Sur la base de ces études, l’autorité administrative (marchés lancés par l’État) ou l’organe délibérant (marchés lancés par un établissement public ou une collectivité territoriale)doit se prononcer sur le principe même du recours à ce contrat. L’incitation souhaitée est donc nuancée par le formalisme supplémentaire imposé pour bénéficier de ce paiement différé, contrairement au marché global de performance « simple » qui ne fait pas l’objet d’autant de modalités.
L’expérience passée des marchés de partenariat
Cette lourdeur procédurale est l’un des facteurs justifiant la rareté dans la mise en oeuvre effective de ce montage contractuel. Cela n’est pas sans rappeler les freins constatés pour les marchés de partenariat, eux-mêmes soumis à des modalités analogues (vote sur le principe, étude de faisabilité avec bilan favorable et étude de soutenabilité budgétaire), à l’importante réserve près qu’à la différence du marché de partenariat, le MGPE-TF ne transfère aucunement la maîtrise d’ouvrage à l’opérateur. Ceci en dépit d’appels à projets lancés (ACTEE et Ademe) pour mener un accompagnement sous forme d’assistance à maîtrise d’ouvrage, ainsi que les différents documents d’appui mis en place (Cerema ou Fininfrea) pour inciter au déploiement des MGPE-TF.
D’autres inconvénients propres à un paiement différé s’ajoutent : un coût de financement in fine plus élevé (coût supplémentaire du portage du financement par le titulaire), nécessité d’études techniques, juridiques et économiques préalables, pour définir le besoin (notamment études de diagnostic), mais également pour évaluer l’opportunité de ce montage en vue de la rédaction de l’étude préalable. Ces difficultés rappellent celles pour les marchés de partenariat, dont le retour d’expérience reste mitigé compte tenu des surcoûts liés aux emprunts non préférentiels des opérateurs privés portant le financement au départ.
En conséquence, les modalités de recours, les risques et le retour d’expérience des marchés de partenariat, couplés au contexte budgétaire restrictif, sont autant de facteurs négatifs qui expliquent, en dépit d’une vingtaine de collectivités ayant manifesté un intérêt à la conclusion d’un MGPE-TF, qu’aucun marché n’a, pour l’heure, été conclu. D’autant que, concernant les objectifs chiffrés de performance et les attendus, ces marchés nécessitent une ingénierie complémentaire quant à la rédaction du cahier des charges, laquelle ne peut que difficilement être cohérente dans le cadre de procédures formalisées traditionnelles, de type appel d’offres, sans négociation ou dialogue avec les opérateurs. Ces marchés nécessitent une ingénierie complémentaire quant à la rédaction du cahier des charges.
Cet outil mériterait toutefois d’être pris en main par les acheteurs, par exemple dans le cadre d’un dialogue compétitif où les solutions pour la réponse du besoin sont établies en coopération avec les opérateurs candidats. D’autant qu’il reste d’un potentiel important pour que les maîtres d’ouvrages publics rattrapent leur retard dans leurs objectifs de rénovation énergétique. Ainsi, l’expérimentation, qui fera l’objet d’une évaluation par le gouvernement avec remise d’un rapport au Parlement, mérite des ajustements qui devront être éclairés par les retours d’expérience des premiers MGPE-TF conclus.
Sur les auteurs
Maître Nicolas Charrel : avocat fondateur et président du Cabinet Charrel & Associés (Montpellier, Paris, Marseille, Toulouse). Médiateur près des juridictions administratives et judiciaires.
Maître Pierre Pelissier : avocat.
